轉(zhuǎn)載。

現(xiàn)行《消防法》第五十三條規(guī)定，“消防救援機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)等單位遵守消防法律、法規(guī)的情況依法進(jìn)行監(jiān)督檢查。”

現(xiàn)行《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》第三十九條規(guī)定，“有固定生產(chǎn)經(jīng)營場所且具有一定規(guī)模的個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)納入消防監(jiān)督檢查范圍。具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)確定并公告”。

據(jù)此可見，消防救援機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督檢查的對象是單位以及特定個(gè)體工商戶，根據(jù)《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)督檢查的內(nèi)容是單位履行法定消防安全職責(zé)的情況。

但事實(shí)卻是，如果你這樣認(rèn)為的話，那就錯(cuò)了。理由主要是：

《消防法》除規(guī)定了單位應(yīng)當(dāng)履行的法定消防安全職責(zé)，還規(guī)定了大量對個(gè)人應(yīng)當(dāng)履行的法定消防安全義務(wù)和要求：

比如特種場所和特種作業(yè)防火要求、易燃易爆危險(xiǎn)品和可燃物資倉庫管理、人員密集場所現(xiàn)場工作人員不履行職責(zé)、過失引起火災(zāi)、阻礙報(bào)火警等違法行為。這其中，有的違法是可完全被治安管理違法行為所包含并由公安機(jī)關(guān)決定處罰的（消防法62條），有的違法則在消防救援機(jī)構(gòu)決定處罰的職權(quán)范圍內(nèi)（消防法63、64條和68條），但因?yàn)橄罊C(jī)構(gòu)無權(quán)作出行政拘留的處罰，實(shí)踐中通過不同的處理方式最終由公安機(jī)關(guān)作出拘留處罰決定并執(zhí)行。以上對個(gè)人消防違法行為的規(guī)制，都帶有消防隸屬公安時(shí)期的治安色彩，在消防改革轉(zhuǎn)制后，在案件的受案調(diào)查和移送過程中，產(chǎn)生了一定的法律適用困難。

對于該等帶有治安色彩的個(gè)人違法行為，消防機(jī)構(gòu)實(shí)際上無法通過雙隨機(jī)進(jìn)行監(jiān)督檢查，但如果對單位雙隨機(jī)檢查中發(fā)現(xiàn)違法行為的也要依法立案查處。主要還是通過對舉報(bào)、投訴的消防違法行為的核查方式進(jìn)行的。比如，基層執(zhí)法人員普遍關(guān)注的一個(gè)問題，住宅小區(qū)的私家車堵塞消防車通道的違法行為，消防機(jī)構(gòu)是只能通過和其他有權(quán)部門（如交警、城管）進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法或?qū)ｍ?xiàng)整治等方式開展檢查，或者是依舉報(bào)、投訴的案件線索進(jìn)行檢查。其實(shí)，從這一點(diǎn)，可以明顯看出消防監(jiān)督執(zhí)法實(shí)行雙隨機(jī)檢查的局限性和不相適應(yīng)性。從危險(xiǎn)源的分類來看，對個(gè)人的處罰除了違反行政管理秩序的行為，最鮮明的特征就是不僅包括了第二類危險(xiǎn)源還包括了第一類危險(xiǎn)源——即導(dǎo)致事故發(fā)生的根源、源頭的行為，比如“違反規(guī)定使用明火作業(yè)或者在具有火災(zāi)、爆炸危險(xiǎn)的場所吸煙、使用明火”。對此，很難通過對單位的雙隨機(jī)檢查發(fā)現(xiàn)，而且，動(dòng)火審批也是內(nèi)部審批，由一般的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)管效果甚微。簡單來說就是，筆者認(rèn)為對于該等嚴(yán)重危及公共安全的違法行為，由帶有武裝性質(zhì)的、國家的，兼具治安行政力量和刑事司法力量的公安機(jī)關(guān)來監(jiān)管顯然更合適。

另外，對個(gè)人的處罰還有一種比較特殊的情形，即消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)失職的違法行為，且造成重大損失的，在對機(jī)構(gòu)處罰的同時(shí)并對有關(guān)責(zé)任人員采取終身市場禁入措施。該處罰措施和對單位的雙罰似乎也有差異。

此外，《消防法》還規(guī)定了一些違法主體相對模糊的違法行為。比如，易燃易爆危險(xiǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營場所設(shè)置不符合規(guī)定，電器產(chǎn)品、燃?xì)庥镁叩陌惭b、使用等不符合消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和管理規(guī)定，人員密集場所使用不合格的消防產(chǎn)品或者國家明令淘汰的消防產(chǎn)品。該等違法行為的共同特征是，違法主體并沒有限定在單位，個(gè)人是否是違法主體有待進(jìn)一步明確。有的認(rèn)為也必須限定在單位，有的則認(rèn)為不局限于單位，理由是場所設(shè)置不符合規(guī)定中的“場所”并沒有限定違法主體的性質(zhì)。這樣的問題在對公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前的消防安全檢查中也同樣存在。筆者要聲明的是，個(gè)別執(zhí)法多年的專業(yè)人士看到這里可能會不假思索的拋出個(gè)人的絕對觀點(diǎn)，但從筆者的調(diào)研結(jié)果來看，各地區(qū)的消防機(jī)構(gòu)的執(zhí)法實(shí)踐并不統(tǒng)一、確有不同理解。

最后，還有一個(gè)更為重要的問題是，前述的是有對應(yīng)的法律責(zé)任條款的違法行為規(guī)定（消防法66條），但是《消防法》中還包括了一些僅有法律義務(wù)條款而無明確對應(yīng)的法律責(zé)任條款的規(guī)定。比如消防法第26條規(guī)定的“人員密集場所室內(nèi)裝修、裝飾未按照消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求使用不燃、難燃材料”的違法行為。對此，雖然《消防法》沒有明確對應(yīng)的罰則，但因?yàn)樯婕暗交馂?zāi)隱患，消防機(jī)構(gòu)對火災(zāi)隱患責(zé)令改正，之后對逾期未改的違法行為依據(jù)消防法第60條第1款第（7）項(xiàng)之規(guī)定對其進(jìn)行處罰似乎是沒有問題的?！断辣O(jiān)督檢查規(guī)定》第十條第二款也規(guī)定了，“對人員密集場所還應(yīng)當(dāng)抽查室內(nèi)裝修材料是否符合消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、外墻門窗上是否設(shè)置影響逃生和滅火救援的障礙物”。

綜合上述規(guī)定和分析可見，目前《消防法》在消防監(jiān)督檢查的對象和內(nèi)容上，存在較大的問題，筆者把其歸結(jié)為——消防機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查的重點(diǎn)仍是對單位履行消防安全法定職責(zé)情況的檢查，但該等檢查似乎對火災(zāi)預(yù)防的效果有限，近年來歷次較大的重大火災(zāi)事故亦證實(shí)，因違規(guī)動(dòng)火作業(yè)等個(gè)人違法行為引發(fā)重大火災(zāi)的占比居高，這通過對單位開展雙隨機(jī)為主的監(jiān)督檢查顯然是無法有效解決的。

接下來，我們還是通過北京長峰醫(yī)院重大火災(zāi)事故進(jìn)行進(jìn)一步的說明：

我們先來看初步調(diào)查結(jié)論所提到的室內(nèi)裝修材料問題，根據(jù)中國法制出版社出版的《〈中華人民共和國消防法〉注解與配套》（第五版），實(shí)際上是將其放在《消防法》第五十九條“對不按消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)、施工的行為的處罰”規(guī)定的注解中的。言外之意就是，“人員密集場所室內(nèi)裝修、裝飾未按照消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求使用不燃、難燃材料”實(shí)際上涉嫌構(gòu)成“建筑施工企業(yè)不按照消防設(shè)計(jì)文件和消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，降低消防施工質(zhì)量的”違法行為，應(yīng)當(dāng)是由住建部門進(jìn)行處罰的。

這就產(chǎn)生了消防機(jī)構(gòu)和住建部門對同一個(gè)違法行為的處罰競合。同時(shí)，這也再次牽扯出筆者多次呼吁過的一個(gè)消防執(zhí)法存在的重大問題——消防機(jī)構(gòu)和住建部門的監(jiān)管職能邊界問題。根據(jù)《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，裝飾裝修是屬于施工活動(dòng)的，換句話說，醫(yī)院三樓在開展裝飾裝修時(shí)已經(jīng)從消防監(jiān)管的“單位”，變成了“施工現(xiàn)場”。鑒于此，我們接下來需要分析的是我國法律法規(guī)對現(xiàn)場施工的法律規(guī)制。

我們來看《南方周末》的新聞報(bào)道。在《長峰醫(yī)院：至少受罰11次，火災(zāi)前剛成消防安全重點(diǎn)單位》一文中，描述了這樣一個(gè)事實(shí)——“4月17日，也就是火災(zāi)前一天，北京長峰醫(yī)院三樓病房的凈化工程剛剛完成施工并撤離現(xiàn)場，他離開后還有其他工程隊(duì)仍在現(xiàn)場施工。按照我國消防管理相關(guān)規(guī)定，施工前必須到住建部門進(jìn)行審批，審批通過之后才能進(jìn)行施工，該施工是否經(jīng)過審批仍需等待進(jìn)一步調(diào)查”。

可見，就北京長峰醫(yī)院重大火災(zāi)事故的直接起因，即北京長峰醫(yī)院在三樓ICU病房的裝修改造項(xiàng)目中，除了涉嫌違規(guī)動(dòng)火作業(yè)、未按照消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求使用不燃、難燃材料的消防違法行為（具體有沒有動(dòng)火作業(yè)還有待最終事故調(diào)查報(bào)告的結(jié)論，根據(jù)目前初步調(diào)查結(jié)果來看，火花似乎并不能直接視為明火）以外，還可能涉嫌“未辦理施工許可證擅自施工的”建筑違法行為，該違法行為違反了《建筑法》第七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十三條以及《建筑工程施工許可管理辦法》第二條的規(guī)定。《建筑工程施工許可管理辦法》（2021修改）第二條規(guī)定了：“在中華人民共和國境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工；建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門(以下簡稱發(fā)證機(jī)關(guān))申請領(lǐng)取施工許可證。工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300 平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。據(jù)此，凡是達(dá)到一定規(guī)模的裝飾裝修工程，在開工建設(shè)前，都必須按照規(guī)定辦理施工許可證。經(jīng)查詢，對于既有建筑未取得施工許可證擅自裝修施工，住建部門一般也適用前述規(guī)定，假如符合辦理施工許可的條件而未辦理，根據(jù)《建筑法》《建筑工程施工許可管理辦法》之規(guī)定，市建委是有權(quán)對北京長峰醫(yī)院的違法施工行為給予行政處罰。

但實(shí)際情況又是什么呢？通過和住建部門專業(yè)人士的交流，雖然《施工許可管理辦法》對申辦施工許可作了規(guī)定（該規(guī)定僅涉及金額和面積的標(biāo)準(zhǔn)），但從辦理該項(xiàng)許可所需的材料來看，對于不涉及設(shè)計(jì)圖紙的簡單裝飾裝修或設(shè)備安裝項(xiàng)目，根本無法辦理施工許可。換言之，《施工許可管理辦法》的簡單規(guī)定使得辦理施工許可的制度意義，即“通過對建筑工程施工所應(yīng)具備的基本條件的審查，避免不具備條件的工程盲目開工，給相關(guān)當(dāng)事人造成損失和社會財(cái)富的浪費(fèi)，保證建筑工程開工后的順利建設(shè)”，實(shí)際上落空了。

綜上可見，關(guān)于動(dòng)火作業(yè)的法律規(guī)制，除了消防法律法規(guī)有規(guī)定，建筑法律法規(guī)對施工現(xiàn)場動(dòng)火作業(yè)也有相應(yīng)規(guī)定。此外，因?yàn)槊駹I醫(yī)院系生產(chǎn)經(jīng)營單位，根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第四十三條規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行爆破、吊裝、動(dòng)火、臨時(shí)用電以及國務(wù)院應(yīng)急管理部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定的其他危險(xiǎn)作業(yè)，應(yīng)當(dāng)安排專門人員進(jìn)行現(xiàn)場安全管理，確保操作規(guī)程的遵守和安全措施的落實(shí)”。據(jù)此可見，安全生產(chǎn)法律法規(guī)對生產(chǎn)經(jīng)營單位的動(dòng)火作業(yè)也有相應(yīng)的規(guī)定。

而且必須考慮的一點(diǎn)是，就北京長峰醫(yī)院火災(zāi)而言，這里面實(shí)際包含了兩個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營單位，一個(gè)是醫(yī)院，一個(gè)是施工單位。顯然，消防救援機(jī)構(gòu)對醫(yī)院的動(dòng)火作業(yè)進(jìn)行監(jiān)管還說得過去，對施工單位動(dòng)火作業(yè)的監(jiān)管顯然由應(yīng)急管理部門監(jiān)管更合適。否則，就會造成法律適用上的不匹配。理由是，消防機(jī)構(gòu)僅能對違規(guī)動(dòng)火作業(yè)的具體行為人個(gè)人進(jìn)行警告、罰款或拘留（還得移交公安），而應(yīng)急管理部門則可以依據(jù)《安全生產(chǎn)法》第一百零一條之規(guī)定，對生產(chǎn)經(jīng)營單位進(jìn)行動(dòng)火等危險(xiǎn)作業(yè)未安排專門人員進(jìn)行現(xiàn)場安全管理的違法行為，可依法“責(zé)令限期改正，處十萬元以下的罰款；逾期未改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓，并處十萬元以上二十萬元以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處二萬元以上五萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”?？梢?，即使兩法存在競合，但對生產(chǎn)經(jīng)營單位違規(guī)動(dòng)火作業(yè)而言，安法的重罰機(jī)制顯然更利于實(shí)現(xiàn)源頭治理。

而且，講道理，那些動(dòng)火作業(yè)的具體行為人都是社會底層人民，很難拒絕工作安排和指令，他一人也難以落實(shí)現(xiàn)場的安全監(jiān)護(hù)職能，講道理，動(dòng)火作業(yè)的具體施工人和現(xiàn)場監(jiān)護(hù)人員到底哪個(gè)責(zé)任更大是值得全社會尤其是立法者深思的問題。筆者更愿意把消防機(jī)構(gòu)所負(fù)責(zé)的動(dòng)火作業(yè)的監(jiān)管范圍局限于，對非生產(chǎn)經(jīng)營單位中的動(dòng)火作業(yè)的監(jiān)管，比如居民住宅中的動(dòng)火作業(yè)。

總而言之，關(guān)于動(dòng)火作業(yè)的法律規(guī)制，實(shí)際上涉及前述的多個(gè)法律法規(guī)，多個(gè)有權(quán)部門都對其具有法定的監(jiān)管職責(zé)，而不是什么推導(dǎo)或臆測出來的什么莫須有的職責(zé)。這在一定程度上直接導(dǎo)致了，對于這一經(jīng)常引發(fā)重大火災(zāi)事故的違法行為的監(jiān)管，存在九龍治水的問題。事故發(fā)生后，就開始安全隱患專項(xiàng)整治。這其實(shí)并沒有錯(cuò)誤，只是，很多人納悶的是，到底是由誰來整治呢？顯然，根據(jù)前述分析，住建部門、應(yīng)急管理部門、消防救援機(jī)構(gòu)乃至于公安機(jī)關(guān)，都是有法定監(jiān)管職能的有關(guān)部門，此外，按照安全生產(chǎn)“三管三必須”的原則，衛(wèi)生健康委員會、民政等行業(yè)主管部門也應(yīng)當(dāng)參與進(jìn)來，此外，責(zé)任單位的主體責(zé)任落實(shí)更為關(guān)鍵，消防機(jī)構(gòu)要特別注重從這個(gè)角度加強(qiáng)業(yè)務(wù)指導(dǎo)。

正如楊高工所說，北京長峰醫(yī)院的重大火災(zāi)事故最終的事故調(diào)查報(bào)告及其批復(fù)關(guān)于追責(zé)問責(zé)的內(nèi)容，將對以后的安全生產(chǎn)和消防安全監(jiān)管起到長遠(yuǎn)和深刻的影響。消防安全監(jiān)管、安全生產(chǎn)監(jiān)管、施工現(xiàn)場監(jiān)管等部門職責(zé)邊界和分工也亟待厘清，到底哪些部門對動(dòng)火作業(yè)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，具體的分工又是如何，必將在報(bào)告和批復(fù)中得以體現(xiàn)。對于消防機(jī)構(gòu)而言，消防監(jiān)督檢查的法定內(nèi)容包含哪些又應(yīng)當(dāng)包含哪些，也需要日后在修改消防法時(shí)進(jìn)行慎重考量。