建筑行業(yè)信息平臺

隨著建筑市場的日趨規(guī)范和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，建筑企業(yè)面臨著高質(zhì)量發(fā)展和依法合規(guī)經(jīng)營的雙重壓力，在工程項目的施工組織過程中，母公司中標(biāo)子公司承擔(dān)具體施工任務(wù)一直是近年來建筑央企做優(yōu)做強(qiáng)做大和規(guī)避“轉(zhuǎn)包”行為的矛盾和痛點(diǎn)。重慶市住建委等七部門聯(lián)合發(fā)布關(guān)于印發(fā)《重慶市培育新時代建筑企業(yè)自有工人隊伍試點(diǎn)工作方案》的通知，自2022年12月1日起，全面取消勞務(wù)分包，總承包、專業(yè)承包企業(yè)必須采用自有工人施工或者分包給全資、控股或參股自有專業(yè)作業(yè)企業(yè)施工。在此背景下，如何處理好“母攬子干”和“違法轉(zhuǎn)包”是建筑央企高質(zhì)量發(fā)展的前提，也是企業(yè)管理者需思考解決的問題。

建筑央企管理層級現(xiàn)狀分析

建筑央企的管理層級。央企是共和國的長子，也是國有資產(chǎn)增值保值、國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展的中堅力量。自改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，建筑央企經(jīng)過數(shù)十年的市場探索，已經(jīng)形成一套成熟的管理模式。目前，中國建筑、中國中鐵、中國鐵建、中國交建、中國電建、中國能建等建筑央企集團(tuán)基本上是三個層級法人管理的模式，即集團(tuán)企業(yè)頂層設(shè)計、管方向、管戰(zhàn)略，二級企業(yè)（工程局）主抓營銷、維護(hù)資質(zhì)、管市場，三級企業(yè)側(cè)重施工。

工程項目管理模式。目前，國內(nèi)大中型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，尤其是長大鐵路干線、高速公路等工程招標(biāo)要求投標(biāo)人必須是二級企業(yè)（工程局），在這種情況下，項目管理模式通常為兩級管理，即二級企業(yè)中標(biāo)后設(shè)立局指揮部，三級企業(yè)設(shè)項目分部。局指揮部代表二級企業(yè)（中標(biāo)法人）履行管理職責(zé)，三級企業(yè)項目分部具體負(fù)責(zé)施工，這種模式充分發(fā)揮了二級企業(yè)統(tǒng)籌協(xié)同的綜合管理能力和三級企業(yè)施工能力。實(shí)踐證明，這種管理模式是建筑市場發(fā)展的必然結(jié)果，也是社會主義體制下集中力量辦大事的具體體現(xiàn)，為我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，不乏譬如青藏鐵路這樣的世紀(jì)工程。

國家法律法規(guī)對建筑轉(zhuǎn)包的界定

國家層面禁止“轉(zhuǎn)包”的根本目的。違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠四類頑疾一直以來影響著我國建筑市場的有序發(fā)展，直接導(dǎo)致了工程項目安全、質(zhì)量事故以及拖欠農(nóng)民工工資等事件頻發(fā)。因此，國家層面嚴(yán)禁“轉(zhuǎn)包”的根本目的是通過規(guī)范市場經(jīng)營管理，遏制工程領(lǐng)域重大安全、質(zhì)量不穩(wěn)定事件。

法律法規(guī)對“轉(zhuǎn)包”的認(rèn)定條件。《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）第七條規(guī)定“施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的”屬于轉(zhuǎn)包?！督ㄖā返诙藯l規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”；《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。但均未對轉(zhuǎn)包情形做出具體界定。

2017年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳致函全國人大法工委，就建筑行業(yè)常見的母公司中標(biāo)后交由子公司實(shí)施是否屬于“轉(zhuǎn)包”征詢意見。全國人大法工委回復(fù)意見（法工辦發(fā)的〔2017〕223號文）沒有明確說明母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包，而是引用了三條法律規(guī)定：

其一，《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

其二，《合同法》第二百七十二條規(guī)定，發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

其三，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2019年1月3日出臺《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號），辦法第八條明確以下情形屬于轉(zhuǎn)包：“承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)交給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的”。

至此，法律法規(guī)層面明確了母公司中標(biāo)工程全部交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工屬于“轉(zhuǎn)包”。

建筑央企“母攬子干”和法律層面“轉(zhuǎn)包”的本質(zhì)區(qū)別

“母攬子干”與“轉(zhuǎn)包”有著本質(zhì)區(qū)別。建筑央企的“母攬子干”并不是法律法規(guī)所規(guī)定的將全部工程交由具有獨(dú)立法人的子公司實(shí)施，而是集中管理優(yōu)勢力量由母公司派駐強(qiáng)大的管理團(tuán)隊，代表中標(biāo)法人向建設(shè)單位進(jìn)行全業(yè)務(wù)鏈條、全管理環(huán)節(jié)履約，同時，發(fā)揮三級公司的施工優(yōu)勢資源具體負(fù)責(zé)組織施工，通過對項目的兩級管理形成強(qiáng)大的合力，有利于項目安全、質(zhì)量、進(jìn)度、投資等全方位的管理。當(dāng)然，母公司中標(biāo)后不履行管理職責(zé)，不派駐管理團(tuán)隊，全部交由子公司實(shí)施的情形除外。

“母攬子干”不具有“轉(zhuǎn)包”對工程的危害性。“轉(zhuǎn)包”情形對工程項目的直接危害是“包而不管”和“以包代管”，導(dǎo)致項目無法正常履約，安全質(zhì)量無法保障，而“母攬子干”是整合二級、三級公司的資源配置，目的是更好地推進(jìn)過程項目建設(shè)，二級公司并未將責(zé)權(quán)利、管理和履約風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給三級公司，不具有社會危害性，不存在違法的主觀條件。

“母攬子干”是內(nèi)部承包的表現(xiàn)形式。《關(guān)于進(jìn)一步明確營改增有關(guān)征管問題的公告》（國家稅務(wù)總局2017年第11號）第二條規(guī)定：“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人（以下稱第三方）為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，并由第三方直接與發(fā)包方結(jié)算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票”，確認(rèn)了“母攬子干”合法性。建筑央企的下級子公司屬于上級母公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，“母攬子干”情形屬于內(nèi)部承包。

“母攬子干”是國際通行慣例。建筑企業(yè)在境外承攬工程，可以境外注冊公司實(shí)施，母公司提交相應(yīng)保證即可，“母攬子干”的模式在國際建筑市場上被允許，在“一帶一路”的背景下，國內(nèi)工程禁止“母攬子干”與國際慣例不符，不利于建筑企業(yè)走出去。

禁止“母攬子干”對建筑央企的影響

不利于企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。在“母攬子干”被認(rèn)定為“轉(zhuǎn)包”的前提下，具有獨(dú)立法人資格的三級公司發(fā)展遇到了前所未有的瓶頸，任務(wù)承攬、施工業(yè)績、現(xiàn)金流等都將面臨巨大的壓力，而目前建筑央企所屬的三級公司恰恰是企業(yè)管理鏈條中最基礎(chǔ)、最關(guān)鍵的一環(huán)，三級公司的發(fā)展質(zhì)量直接決定了上級母公司的發(fā)展質(zhì)量。

不利于激發(fā)市場活力。充分競爭是促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制不斷完善、不斷進(jìn)步的動力，禁止建筑央企“母攬子干”無形中對三級企業(yè)產(chǎn)生了排斥性，弱化了三級公司作為主體的市場競爭環(huán)境，三級企業(yè)作為大中型基礎(chǔ)設(shè)施項目施工生產(chǎn)、科技創(chuàng)新、激發(fā)市場活力的主導(dǎo)地位無法有效發(fā)揮。

不利于大型項目正常推進(jìn)。在我國建筑央企三層級管理模式下，二級企業(yè)層面主抓市場維護(hù)和項目管理的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、三級企業(yè)主抓項目施工生產(chǎn)，可以有效形成管理合力。施工的優(yōu)質(zhì)資源要素均集中在三級企業(yè)手中，如分包資源、物資采購供應(yīng)資源、機(jī)械設(shè)備租賃資源等等，禁止“母攬子干”后，三級企業(yè)所掌握的優(yōu)質(zhì)資源無法在項目上得到具體實(shí)現(xiàn)，不利于項目正常推進(jìn)。

建筑央企的應(yīng)對措施

從政策層面尋求支持。在《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》出臺后，雖然大部分建筑央企開展了一些規(guī)避“轉(zhuǎn)包”風(fēng)險的舉措和管理變革，但二級公司主攬、三級公司主干的格局沒有實(shí)質(zhì)性的改變，要徹底規(guī)避合規(guī)性風(fēng)險，促進(jìn)建筑市場穩(wěn)健發(fā)展，必須從政策的源頭上給予支持。全國人大代表王傳霖曾于2020年呼吁對《建筑法》轉(zhuǎn)分包條款進(jìn)行修改。具體建議為，《建筑法》第二十八條增加一款：“建筑企業(yè)可通過內(nèi)部承包的方式將承攬的工程交由其絕對控制的一家或幾家具有相應(yīng)資質(zhì)子公司實(shí)施，但不免除或減輕建筑企業(yè)對建設(shè)單位的責(zé)任。”《建筑法》第二十九條第一款修改為：“建筑工程總承包的，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包；施工總承包的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件或總承包合同中約定可以分包的范圍或比例。”

從企業(yè)層面規(guī)避風(fēng)險。在法律法規(guī)沒有認(rèn)定建筑央企“母攬子干”合法化的前提下，企業(yè)應(yīng)從自身出發(fā)，通過管理變革規(guī)避風(fēng)險。

一是成立分公司。分公司不具備獨(dú)立法人，屬于二級企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，二級企業(yè)中標(biāo)后將工程交由同一法人資格的分公司施工規(guī)避轉(zhuǎn)包風(fēng)險。

二是實(shí)行一級核算模式。即中標(biāo)項目的實(shí)施完全由中標(biāo)法人負(fù)責(zé)，獨(dú)立法人資格的三級公司不參與項目管理及施工，中標(biāo)法人根據(jù)項目管理需求合理設(shè)置施工區(qū)段，在項目部下設(shè)若干個施工工區(qū)。在人員配置方面：項目管理人員均為中標(biāo)法人企業(yè)指派，并與法人單位訂立書面勞動合同，社會保險由法人單位交納；在經(jīng)濟(jì)合同方面，所有對外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同均由法人單位直接與分包商、物資供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備租賃商簽訂，嚴(yán)格履行合同主體責(zé)任；在財務(wù)核算方面實(shí)行一級核算模式，僅保留法人單位成立的項目部賬戶，下屬工區(qū)不再設(shè)獨(dú)立賬戶。

建筑央企“母攬子干”是目前建筑行業(yè)存在的普遍現(xiàn)象，將“母攬子干”定義為“轉(zhuǎn)包”沒有考慮其特殊性。促進(jìn)企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，一方面企業(yè)自身需進(jìn)行管理變革，適應(yīng)市場需求，另一方面要從法律法規(guī)層面出臺更有利于建筑市場穩(wěn)健發(fā)展的政策依據(jù)。