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作者：南錦林    袁雯琪

隨著中國企業(yè)在國際工程領(lǐng)域高歌猛進地發(fā)展，逐步吸引了國際社會對中國企業(yè)合規(guī)運營的重視。歐美等發(fā)達國家的合規(guī)管理制度相對完善，中國企業(yè)的合規(guī)意識遠遠落后于其發(fā)展的步伐，對海外合規(guī)風(fēng)險的管控和應(yīng)對往往成為中國企業(yè)參與國際化競爭的短板，時常由于對國際組織規(guī)則、項目所在地法律法規(guī)不了解，盡職調(diào)查不充分、簽訂合同不嚴密等導(dǎo)致合規(guī)案件頻發(fā)，且通常具有涉案金額大、波及范圍廣、政治敏感性強等特點。

對于國際工程承包領(lǐng)域的合規(guī)而言，工程承包企業(yè)及員工在項目開發(fā)階段、招投標階段、合同履行階段、施工階段、后期運營維護以及境外公司的日常經(jīng)營、管理行為等皆需要符合多邊合規(guī)要求，不僅包括國內(nèi)法律法規(guī)、部門規(guī)章、母公司內(nèi)部管理制度，還有項目東道國的有關(guān)法律法規(guī)、政策和行業(yè)標準。

此外，目前很多國際工程項目，尤其是發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施項目，都是利用來自國際金融組織的資金，比如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等多邊開發(fā)銀行，對于這些項目的參與方而言，則還需要符合國際金融組織的合規(guī)標準，一旦違規(guī)則可能受到該組織的制裁。

國際工程領(lǐng)域常見的不合規(guī)行為

國際工程承包項目一般都具有資金體量大、周期長、參與主體眾多、關(guān)系復(fù)雜等特點，而我國工程承包企業(yè)往往還存在“重效益、輕合規(guī)”的傳統(tǒng)觀念，常常為了成功獲得項目、加快項目完成進度，忽視了東道國和國際組織的合規(guī)要求，導(dǎo)致合規(guī)風(fēng)險頻發(fā)。

國際工程承包領(lǐng)域的不合規(guī)行為，經(jīng)常發(fā)生在項目招投標階段和實施階段，一般可以歸納為欺詐行為、腐敗行為、共謀行為、脅迫行為、妨礙調(diào)查行為五種，其中又以欺詐行為最為常見，對腐敗行為的打擊力度最為嚴厲。根據(jù)世界銀行對其在2007－2017年制裁案件的統(tǒng)

計，欺詐行為是最常發(fā)生的占81％，腐敗居其次占20％，共謀行為占10％，妨礙調(diào)查行為占5％，脅迫行為占1％。而且，在相當(dāng)數(shù)量的案件中，存在以上幾種不合規(guī)行為并存的情形。

一、欺詐行為

指任何作為或不作為，包括失實陳述，即明知或不顧實情誤導(dǎo)，或企圖誤導(dǎo)一方以獲得財務(wù)或其它利益或者避免義務(wù)。常見情形包括但不限于：

1.對公司業(yè)績經(jīng)驗、人員組成、設(shè)備情況及資質(zhì)認證等進行虛假陳述，包括串用集團內(nèi)其他公司的項目業(yè)績、設(shè)備情況和成員簡歷等；

2.財務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假信息；

3.未如實披露第三方代理（如咨詢顧問、投標代理、政府公關(guān)等）的聘用情況，未如實披露代理費、傭金約定和支付情況；

4.對第三方代理的能力和資質(zhì)進行虛假陳述；

5.虛報項目工程量，如項目實際未竣工而虛報已竣工以提前請款；

6.未如實披露分包、聯(lián)營體、轉(zhuǎn)包情況，實際使用分包商與正式上報分包商不符（包括集團內(nèi)母子公司分包情形）；

7.實際施工現(xiàn)場關(guān)鍵人員與投標文件中人員不符，進行了更換，且更換后人員的資質(zhì)低于招投標文件要求，并獲得業(yè)主方對此更換的同意；

8.項目偷工減料等。

二、腐敗行為

直接或間接提供、給予、收受或索取有價值的物品，不正當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨?。常見情形包括但不限于?/span>

1.向政府或其公務(wù)人員提供賄賂，賄賂形式包括但不限于回扣、融通費、有價服務(wù)等；

2.對公務(wù)人員提供不符合合規(guī)規(guī)定的禮品、招待、旅行安排等，包括贈與公務(wù)人員價值高昂的禮物、提供不合時宜的或者超過報銷規(guī)定的宴請，或者報銷公務(wù)人員的配偶或者其他家庭成員的差旅費用等；

3.向項目所在國政府、政黨、政治性組織或者公務(wù)人員等提供捐贈或贊助；

4.違反現(xiàn)金支付的相關(guān)規(guī)定違規(guī)進行支付；

5.通過第三方代理進行腐敗行為，如支付高額傭金雇用代理進行賄賂，知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉代理進行賄賂但未制止；

6.向項目業(yè)主方人員、監(jiān)理人員、工程師等在驗工計價、逢年過節(jié)等提供好處費、融通費、協(xié)作費、變相加班工資等。

三、共謀行為

雙方或多方之間的安排，圖謀達到不正當(dāng)目的，包括不當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨?。常見情形包括但不限于?/span>

1.與業(yè)主方人員、監(jiān)理、工程師或政府官員合謀、勾結(jié)對工程進行多驗多付、先驗先付，以提前獲得項目工程進度款；

2.與業(yè)主方人員、監(jiān)理、工程師或政府官員合謀、勾結(jié)掩蓋、虛報、謊報項目以次充好、以假亂真的材料、質(zhì)量問題；

3.交易中未經(jīng)正當(dāng)?shù)恼型稑顺绦?，與他方（尤其是政府機構(gòu)、第三方代理機構(gòu)等）合謀簽署合同，為公司或關(guān)聯(lián)方謀求不正當(dāng)利益；

4.投標中與招標方或其他投標方合謀串標、圍標、陪標，影響招投標活動的公平競爭；

5.采購招標中提前向投標方透露保密信息，包括透露已收到招標文件的潛在投標方的名稱和聯(lián)系信息，或者違反程序要求或允許投標方修改投標文件等。

四、脅迫行為

直接地或間接地削弱或傷害、或威脅要削弱或傷害任何一方或其財產(chǎn)，不正當(dāng)?shù)赜绊懸环降男袨?。常見情形包括但不限于?/span>

1.以暴力或者威脅業(yè)主或其員工的財產(chǎn)、人身安全的方式影響投標；

2.采取其他不正當(dāng)手段影響其他投標人的投標，如阻撓其他投標人使其錯過投標截止期限等；

3.以暴力或者威脅業(yè)主或其員工的財產(chǎn)、人身安全的方式加快工量、進度確認，或做出其他有利可圖的協(xié)助。

五、妨礙調(diào)查行為

故意破壞、偽造、改變或隱瞞調(diào)查所需的證據(jù)材料或向調(diào)查官提供虛假材料嚴重阻礙世行對上述被指控的行為進行調(diào)查等企圖實質(zhì)上阻礙世行進行調(diào)查的行為。常見情形包括但不限于：

1.向調(diào)查機構(gòu)提供調(diào)查所需的文件資料時，存在偽造、變造或者不當(dāng)隱瞞相關(guān)信息的情形；

2.指使員工或第三方證人做出虛假陳述，安排串供等；

3.威脅、騷擾或脅迫任何一方，使其不得透露與調(diào)查相關(guān)的所知信息，或不得繼續(xù)調(diào)查；

4.有義務(wù)配合調(diào)查提供相應(yīng)資料但無正當(dāng)理由拒絕提供；

5.故意銷毀需提供的資料等。

國際工程項目中的合規(guī)風(fēng)險

國際工程項目經(jīng)常面臨的合規(guī)風(fēng)險，主要包括本國、東道國政府、國際組織的監(jiān)管風(fēng)險；公司治理的風(fēng)險、勞動用工風(fēng)險（童工、歧視、員工健康權(quán)、隱私權(quán)）、安全生產(chǎn)風(fēng)險、環(huán)保風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、政策變化風(fēng)險、商業(yè)賄賂風(fēng)險、文化差異風(fēng)險等。

中國企業(yè)在海外承攬項目時，若從事不合規(guī)行為，可能會招致相關(guān)政府部門、國際金融組織的調(diào)查和處罰。

一、國際金融組織的制裁

若企業(yè)參與的是由國際金融組織提供資金的項目，就必須確保項目在資格預(yù)審、招投標、投資、建設(shè)和運營等各階段均符合國際金融組織的合規(guī)要求，通常表現(xiàn)為反欺詐和反腐敗的要求。這些一般會在國際金融組織的采購規(guī)則中進行規(guī)定，同時也會反映在項目的招投標文件或合同文件中，通常會要求項目借款人、投標人、供應(yīng)商、分包商、咨詢服務(wù)提供者及其代理人或雇員都必須在項目的采購和實施過程中遵守最高的誠信合規(guī)標準。若上述主體違反了相關(guān)的誠信合規(guī)要求，不論企業(yè)是自身直接從事了違規(guī)行為，亦或是配合或支持其他主體而間接參與了違規(guī)行為，都將面臨被國際金融組織調(diào)查和制裁的違規(guī)風(fēng)險。

雖然各國際金融組織針對違規(guī)行為類型的劃分會稍有不同，但世界銀行已與其他多邊開發(fā)銀行達成協(xié)議，同意某些形式的違規(guī)行為應(yīng)予以制裁，主要針對腐敗行為、欺詐行為、共謀行為、脅迫行為和妨礙調(diào)查行為。一旦企業(yè)或個人涉嫌從事上述違規(guī)行為，無論違規(guī)行為實際發(fā)生于或被發(fā)現(xiàn)于項目的哪個階段，國際金融組織制裁體系下的調(diào)查部門都有權(quán)啟動對于該案件的調(diào)查，隨后由制裁機構(gòu)依據(jù)制裁程序和規(guī)則，對違規(guī)主體進行處罰，常見的處罰類型有公開譴責(zé)、禁止參與項目、賠償?shù)取?/span>

因此，制裁的適用范圍不僅僅局限于受制裁人本身，制裁機構(gòu)也可能依據(jù)違規(guī)行為的嚴重程度，以及受制裁的母公司和子公司在相關(guān)案件中的參與程度，將母公司以及下屬子公司均納入到相應(yīng)的制裁適用范圍之內(nèi)，與受制裁人適用同樣的制裁。同時根據(jù)世界銀行與亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行于2010年04月09日簽署生效的《互相執(zhí)行制裁決定的協(xié)議》（Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions），由一家多邊開發(fā)銀行做出的制裁決定，在滿足一定的條件下，將被其他任何一家多邊開發(fā)銀行交叉執(zhí)行。

多邊開發(fā)銀行之間的交叉執(zhí)行體系將大大擴大制裁的打擊范圍和威懾力度。即被一家多邊開發(fā)銀行處罰的企業(yè)和個人，將可能同時被其他多邊開發(fā)銀行限制或者取消參與其項目的資格。

二、東道國政府的“黑名單”制度

我們在為客戶提供合規(guī)法律服務(wù)時，對一些國家《政府采購法》中是否存在“黑名單”制度進行了研究，注意到有相當(dāng)部分國家政府，例如新加坡、坦桑尼亞、肯尼亞、巴基斯坦、尼日利亞、盧旺達、圭亞那、納米比亞、贊比亞、印度尼西亞，均將未曾受到制裁作為取得公共資金項目投標主體資格的硬性條件，對曾經(jīng)因欺詐、腐敗、脅迫、共謀行為或其他違法行為受到其他國家、國際組織處罰或制裁的企業(yè)或個人，設(shè)置了限制其參與項目資格預(yù)審、招投標的禁入門檻。 

此外，根據(jù)筆者所在律所以往項目經(jīng)驗，在一些國別或國際組織提供資金的項目資格預(yù)審或招標文件中，業(yè)主通常會將參與人是否受過國際組織的制裁作為資格預(yù)審（prequalification）的條件之一，或者是要求將受到制裁情況進行披露，并在評標的時候作為負面因素考慮。

因此，當(dāng)企業(yè)因不合規(guī)行為受到過某個國家、國際組織的處罰或制裁時，很有可能也會產(chǎn)生被其他國家限制參與本國項目資格預(yù)審、投標的次生風(fēng)險。

合規(guī)風(fēng)險防范及應(yīng)對

一、從根本上轉(zhuǎn)變對于合規(guī)的認識

改變“合規(guī)影響效率、合規(guī)增加成本”這類短淺、片面的老舊觀念，充分認識合規(guī)帶來的經(jīng)濟價值、管理價值和社會價值。合規(guī)創(chuàng)造價值，違規(guī)面臨直接損失，合規(guī)為高效益經(jīng)營保駕護航，是油門與剎車的關(guān)系。樹立“合規(guī)減少風(fēng)險”和“合規(guī)創(chuàng)造價值”的長遠理念，改“被動合規(guī)”為“主動合規(guī)”。

二、加強合規(guī)管理，建立全面合規(guī)體系

企業(yè)以有效防控合規(guī)風(fēng)險為目標，以企業(yè)和員工經(jīng)營管理行為為對象，按照國際通行的合規(guī)要求統(tǒng)一制定并持續(xù)修訂內(nèi)部管理制度，監(jiān)督其執(zhí)行，并建立獨立的機制來識別、評估、提供咨詢、監(jiān)控和報告合規(guī)風(fēng)險，強化內(nèi)部監(jiān)督，實現(xiàn)對違規(guī)行為早期預(yù)警，防范、化解，以此培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風(fēng)險。

三、重點加強企業(yè)對高合規(guī)風(fēng)險領(lǐng)域的管控

嚴格遵守項目所在國上述領(lǐng)域的法律法規(guī)、行業(yè)標準等，如反商業(yè)賄賂、公司治理、知識產(chǎn)權(quán)、市場競爭、政府關(guān)系、反壟斷、電子合規(guī)、信息管理、跨境交易、勞動用工、稅務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、應(yīng)急管理、職業(yè)道德、消費者權(quán)益保護、環(huán)境保護、欺詐舞弊、行業(yè)特殊規(guī)定等。

四、全面充分做好東道國國別法律環(huán)境調(diào)研和項目盡職調(diào)查

識別、防范項目所在國的合規(guī)風(fēng)險，由于部分“一帶一路”沿線國家政府行權(quán)履職法治化、規(guī)范化水平不高，法治意識不強，法律制度不健全，法律政策不穩(wěn)定、不透明，容易導(dǎo)致重大合規(guī)風(fēng)險。

五、重視中國律師和公司合規(guī)顧問的重要作用

中國企業(yè)在海外經(jīng)營中有時過分自信于自身的經(jīng)驗，有時又過分依賴國外律師、咨詢機構(gòu)的報告、意見，忽視了合規(guī)風(fēng)險的政治敏感性，很多合規(guī)案件的發(fā)生往往是由于錯用、錯信外國律師導(dǎo)致的。

六、面對合規(guī)調(diào)查和制裁時，應(yīng)積極主動溝通，配合調(diào)查，爭取和解

盡早引入專業(yè)第三方機構(gòu)開展獨立調(diào)查，指導(dǎo)和協(xié)助企業(yè)應(yīng)對調(diào)查和制裁，更有利于保證調(diào)查和制裁過程的公平性和透明性，及時將內(nèi)部調(diào)查和獨立調(diào)查的結(jié)果與調(diào)查、制裁發(fā)起人共享，并將企業(yè)在項目實施過程中主動承擔(dān)的社會責(zé)任、做出的社會貢獻形成有形化的資料，進行充分展示，形成瑕不掩瑜的效果，爭取寬大減輕處罰，最大限度地防止合規(guī)風(fēng)險的蔓延。

七、在制裁履行期間，積極配合合規(guī)官對制裁執(zhí)行情況的監(jiān)督工作

虛心誠實改進不足，完善誠信合規(guī)制度、組織內(nèi)部培訓(xùn)及考核，定期進行自查工作，并將履行情況和自查結(jié)果定期提交給合規(guī)官，爭取盡早解除制裁。

（作者單位：中倫律師事務(wù)所）